على محمدى خراسانى

58

كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى)

وانگهى در مضارع و امر ، امتيازى وجود دارد كه در ماضى نيست ؛ زيرا مضارع ميان حال و آينده مشترك است و ارادهء حال معناى حقيقى آن است ، امر هم كه براى انشا وضع شده است ؛ « 1 » بنابراين استعمال امر و مضارع در انشاى عقد و ايقاع مناسب‌تر و اولى از ماضى است . آرى متعارف اين است كه از مضارع و امر كم‌تر استفاده مىكنند . بنابراين اگر صراحت در انشا معتبر باشد از ماضى هم نبايد استفاده كنيم . توضيح بيشتر اين‌كه در شرط قبلى به تفصيل بيان شد كه حقيقت معامله ، قائم به نفس طرفين است و در عالم اعتبار هركدام اضافهء ماليت و ملكيت را از گردن خود باز كرده و به دوش ديگرى مىگذارند ، البته مجرد اعتبار نفسانى كافى نيست ، يك لفظ يا يك فعلى لازم است تا به سبب آن ، معاملهء عقلائى انشا شود ولى اين‌كه آن لفظ چگونه باشد مهمّ نيست ؛ با الفاظ صريح ، كنايه ، حقيقت ، مجاز و . . . به شرط دلالت آن‌ها بر مراد ، نزد اهل لسان ، انشا صحيح است و حتى لفظ هم لازم نيست و با فعل هم مىتوان مبادله انشا كرد . بر اين اساس به ماضى هم مىشود اشاره كرد ، به مضارع و امر نيز مانعى ندارد . ديگر اين‌كه فرد غالب در خارج و ميان اهل معامله ، انشا به صيغهء ماضى است و به لفظ مضارع خيلى كم است ، دليل نمىشود كه به فعل مضارع غلط باشد . 4 . اگر به فعل ماضى انشا شود قطعاً صحيح است ولى اگر به سبب مضارع و امر انشا شود شك داريم و جاى اصل فساد است كه اصل اوّلى در معامله است . پس ، ماضويت لازم است . پاسخ : اصل عملى وقتى دليل است كه دليل اجتهادى وجود نداشته باشد و به زودى در بيان دلايل قول دوم تبيين خواهيم كرد كه عمومات و اطلاقات و خصوصات ، دليل جواز انشا به فعل مضارع و امر است و با وجود آن‌ها جاى اصل عملى نيست .

--> ( 1 ) . چه انشاى طلب باشد ، چه انشاى تمنى ، چه انشاى بيع و . . . . .